"헌재에
물어보는 사회에 대한 진단"

하승수(변호사 / 시민자치정책센터 운영위원)

헌법재판소에 힘이 쏠리는 이유는?

src="http://imgnews.naver.com/image/036/2004/05/20/021013000120040520510_90_3.jpg"
width="150" border=0 align="left" hspace="5">□ 많은 사람들이 새삼스럽게 '헌법재판소가
얼마나 중요한지'를 깨닫고 있다고 한다. 헌법재판소가 이렇게 중요한 문제들에 대해
최종적인 결정을 하게 될 지는 몰랐다고 한다. 대통령을 탄핵할 것인지, 말 것인지에
대해 결정을 한 것은 시작에 불과했다.

□ 이번에 신행정수도 이전 특별법에 대해 헌법재판소가 위헌결정을 했지만, 앞으로도
이런 사례들은 계속 나올 가능성이 높다. 현재의 대의정치 지형상, 기존의 수구적,보수적
가치를 유지하려는 정치적, 사회적 세력들은 많은 이슈들을 헌법재판소로 가지고
가려고 할 것이다. 그것이 그들에게는 유효한 투쟁수단임이 확인되었기 때문이다.

□ 정치적이고 권력적 문제에 대해 헌법재판소와 같은 사법기관이 늘 개입할 수
있는 것은 아니다. 사법기관이 이런 문제들에 대해 개입하는 경우는 토론과 협의에
의한 정치를 하기가 어려운 조건이거나, 그런 정치를 할 의사가 없는 경우들이다.
모든 재판은 본질적으로 재판을 청구하는 사람이 존재할 때에만 성립되기 때문에,
만약 토론과 협의에 의해 의견차이를 좁힐 수 있는 경우라면 재판자체가 열리지 않게
될 것이다.

□ 예를 들어 연방대법원이 미국 대통령을 사실상 결정했던 지난 2000년 미국대선의
경우를 생각해 보자. 대통령은 주권자들의 투표에 의해 결정되어야 하지만, 지난
2000년 미국에서는 투표가 아닌 법원의 판결에 의해 대통령이 결정되었다. 그래서
앨 고어를 지지했던 많은 지지자들은 대통령직을 도둑맞았다고 생각할 수밖에 없었다.
대통령 당선자의 결정을 법원에 맡기는 것은 정상적인 상황이 아니다. 그리고 이처럼
대의정치가 비정상적인 상황에 빠질 때에 사법기관은 정치적, 권력적 문제에 개입할
수 있는 여지를 얻게 된다.

헌법재판소는 얼마나 신뢰할 만한가? 민주적 정당성은
확보하고 있는가?

□ 대의정치가 제대로 기능하지 못하는 상황에서는, 헌법재판소가 정치적, 권력적
문제에 개입하는 것도 민주주의를 유지하는 하나의 중요한 장치라고 할 수 있다.
이런 장치마저 없다면, 제도적 틀내에서 문제를 해결하기는 어려워질 것이기 때문이다.
물론 이런 상황이 바람직하다고 할 수는 없을 것이다. 헌법재판소의 본연의 임무는
정치적, 권력적 문제에 개입하는 것이 아니라 시민의 인권과 민주주의의 기본원칙을
수호하는 것이기 때문이다.

□ 위헌법률심사제도나 헌법소원제도는 현대 시민헌법의 중요한 요소이다. 이는
입법권과 행정권의 남용으로부터 시민의 인권과 민주주의를 지키기 위해 필요한 제도이기
때문이다. 문제는 이런 제도가 특정 가치관이나 정치적 편향을 위해서도 활용될 수
있다는 데에 있다. 모든 제도는 그 제도가 도입할 당시에 의도했던 바대로만 기능하는
것은 아니기 때문이다. 그래서 재판제도의 신뢰성은 재판을 하는 주체의 신뢰성에
의해 상당부분 좌우될 수밖에 없다.

□ 그렇다면, 한국의 헌법재판소는 시민들로부터 신뢰를 받을 수 있는 기관인지
의문을 가지게 된다. 신뢰받을 수 없는 기관이 정치적, 권력적 문제에 대해 개입한다면,
그것은 문제를 해결하는 것이 아니라 갈등을 증폭시키게 될 것이기 때문이다. 또한
아무리 사법기관이라고 하더라도 입법부가 제정한 법률을 무효화시키는 막강한 권한을
행사하기 위해서는 최소한의 민주적 정당성을 확보하고 있어야 한다. 그렇다면 한국의
헌법재판소는 그런 민주적 정당성을 확보하고 있는 기관인가? 아쉽게도 이 두가지
질문에 대한 대답은 부정적일 수밖에 없다.

□ 한국의 헌법재판소는 다수의 판사출신 재판관과 소수의 검사출신 재판관으로
구성되어 있다. 이 점은 많은 전문가들과 시민단체들에 의해 지적되어 온 문제점이지만,
여전히 개선되지 않고 있다. 시민의 인권을 입법권과 행정권으로부터 수호하는 것이
헌법재판소의 핵심임무인 것에 비추어 볼 때에 현재의 헌법재판관 구성은 적절하지
않다. 그동안 한국의 법원과 검찰은 엄격한 위계구조를 가진 관료조직이었다. 관료출신에게
시민의 인권수호를 맡긴다는 것은 어울리지 않는다. 더구나 한국사회에서 판사와
검사는 매우 폐쇄적인 엘리트집단에 속해 있다. 사법시험을 합격한 순간부터 주류
엘리트로서의 삶을 누려온 사람들이다. 이들이 시민의 인권에 대해, 시민의 삶에
대해 얼마나 이해하고 공감할 수 있는지 의문이다. 실정법을 적용해 온 법률실무가의
눈으로 헌법을 본다는 것은 헌법의 가치를 죽이는 것이다. 그런데 지금의 헌법재판관들은
철저히 법률실무가로 살아온 사람들이다. 이런 배경을 이해해야만, 왜 현재의 헌법재판관들이
사회적 약자의 인권문제나 노동자들의 노동권 문제에 둔감하고 소극적이고, 때로는
문제를 왜곡하는지 이해할 수 있다. 그러다보니 헌법재판관의 헌법관을 신뢰할 수
없다. 헌법재판관의 인권관을 신뢰할 수 없다. 헌법재판관이 어느 특정계층에, 특정한
정치적 성향에 편향되지 않으리라는 것을 신뢰할 수 없다. 인간적인 신뢰를 이야기하는
것이 아니다. 헌법을 해석하는 '헌법'재판관으로서 신뢰할 수 없고, 부적절하다는
것이다. 이처럼 신뢰가 결여된 재판관들이 헌법에 대한 최종해석권을 가지고 있다는
것은 이 시대의 비극이다. 인권이 침해당한 사람들이 믿고 기댈 곳이 없기 때문이다.

□ 한국의 헌법재판소는 제도적으로도 민주적 정당성이 취약하게 설계되어 있다,
헌법재판소 재판관중에 3인은 대법원장이 지명한다. 선거에 의해 선출되지 않은 대법원장이
재판관 3명을 지명한다는 것은 최소한의 민주적 정당성도 결여된 것이다. 재판관을
의회에서 선출하는 독일이나, 헌법재판기능을 담당하는 대법관을 상원인준을 거쳐
대통령이 임명하는 미국에 비추어 보면 문제점은 확연하게 드러날 것이다. 기본적으로
사법권은 통제받지 않는 권력이다. 재판의 독립이 보장되기 때문이다. 따라서 최소한
재판관의 임명권은 선거에 의해 선출된 사람에 의해 행사되어야 한다. 그렇지 않으면
관료화된 사법기관들이 권한을 남용할 우려가 있기 때문이다.

헌법재판소의 문제는 오래된 문제이다. 그리고 헌법재판소만의
문제도 아니다.

□ 많은 사람들이 이번 신행정수도 특별법 위헌결정을 보고, 헌법재판소에 대해
다시 보게 되었다고 한다. 그러나 헌법재판소의 문제는 오래된 문제이다. 새삼스러운
문제가 아니라는 말이다. 우리 헌법재판소는 사립학교 교직원의 노동기본권을 박탈하기
위해 '교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다는 헌법조항은 근로기본권에
관한 헌법조항보다 우선적용되므로 법률로써 사립학교 교직원의 노동기본권을 제한하거나
박탈할 수 있다'는 논리를 폈던 재판소다. 관습헌법 이전에도 헌법조항간에 우열을
정함으로써 사실상 헌법을 변경하는 일을 서슴없이 했던 것이 헌법재판소인 것이다.
물론 그처럼 파격적인 헌법해석은 특정 가치관, 특정 집단에게 유리할 경우에만 이루어진다.
그 외에도 헌법재판소가 사회적 약자의 목소리에는 눈감고, 사회적 강자들의 재산권과
기득권은 적극적으로 옹호한 사례들이 많다.

□ 그리고 헌법재판소의 문제는 헌법재판소만의 문제가 아니다. 헌법재판관들은
현재의 법률가 양성시스템으로 배출된 법률실무가들이다. 이들이 헌법재판관에서
아예 배제되지 않는 이상, 어떻게 해야 '균형잡힌 가치관을 가진 사람들이 법률실무가로
배출될 수 있을지'는 우리 사회가 안고 있는 숙제이다. 또한 대법원도 마찬가지의
문제를 안고 있다. 법률 자체의 위헌성이 문제되지 않는 많은 사건들은 대법원에서
최종판단을 받는다. 따라서 대법원의 신뢰성, 민주적 정당성의 문제도 풀어야 하는
숙제이다.

□ 사법제도는 어떻게 보면 완전히 민주적일 수는 없지만, 민주주의의 유지를
위해, 그리고 시민의 인권을 위해 필수적인 제도이다. 특정 재판결과에 문제가 있다고
해서, 그리고 특정 재판관들의 판단이 정치적으로 편향되었다고 해서 사법제도 자체를
폐기할 수는 없다. 그러나 그런 재판관들에게 마냥 우리 사회의 핵심적 과제들에
대한 판단을 내맡기고 있을 수도 없다. 그것이 현재 우리가 처한 상황이다.

헌재의
권한과 한계

정태호(경희대 교수 / 헌법학)

헌재에 물어보는 사회, 원인은 무엇인가?

src="http://law.khu.ac.kr/images/pro/thjung.jpg" border=0 align="left" width="90" height="110" hspace="5">□
과거에도 전교조 문제를 비롯한 노동관계법, 국보법, 동성동본금혼, 간통죄, 영화사전검열문제,
5·18 광주민주화운동등에관한특별법, 쿠데타를 감행한 전두환, 노태우 등
신군부세력에 대한 검찰의 불기소처분, 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌문제 등
우리 사회의 관심을 집중시킨 굵직한 사건들이 헌법재판소의 심판대에 종종 오르곤
했다. 그렇게 볼 때 전에도 우리 사회는 헌법재판소에 중요한 많은 문제를 문의해
왔다.

□ 우리는 이미 고도로 분업화된 사회에서 살고 있다. 분업화는 이해관계의 분화를
의미한다. 이 복잡한 이해관계를 조정하는 법률에 의하여 불이익을 받았다고 느끼는
집단의 구성원들이 문제의 법률을 헌법재판소에서 다투는 것은 자연스러운 현상이다.
법률이 공동체의 질서유지 수단에 그치지 않고 정책수단화하면서 의회에서 자신의
이익을 관철시키지 못한 개인이나 집단이 헌법재판소에 호소하는 일은 더욱 증가할
수밖에 없다. 소수파의 기본권보호의 견지에서 볼 때 이러한 현상을 부정적으로만
볼 수는 없다.

□ 결과적으로 우리가 의식하지 못하는 사이에 헌법재판소는 이미 규범통제를
통해 - 긍정적이든 부정적이든 - 우리 사회 발전의 소극적인 조정자의 역할을 수행해
왔다.

□ 최근에 이 문제가 선명하게 부각되고 있는 이유는, 입법부에서의 수적 우위를
상실한 구 주류세력들이 국회에서의 패배를 만회하기 위하여 헌법재판제도를 활용하고
있고 또 그러한 기도가 이번 행정수도건설특별법 위헌결정으로 성공하였기 때문이라고
본다. 과거에는 개혁진영이 권위주의체제를 뒷받침하는 법률들을 헌법재판제도를
통해 공격했다면, 이제 개혁입법이 공격받게 된 것이다. 이와중에서 헌법재판소도
과거의 사법소극주의를 버리고 사법적극주의로 자신의 기본자세를 바꾸고 있다. 과거에는
권위주의체제를 떠받치고 있던 법률들의 위헌여부를 심사하면서 헌법재판소가 입법자의
입법형성의 여지를 과도하게 넓게 인정함으로써 원성을 샀다면, 이제 개혁법률들에
대한 위헌심사에서 입법자의 입법형성의 여지를 과도하게 축소하는 방향으로 헌법재판권을
남용함으로써 심각한 우려를 자아내고 있다.  

□ 이번 행정수도건설특별법에 대한 위헌결정은, 집행권은 물론 입법권까지 빼앗긴
구 주류세력들로 하여금 헌법재판소 구성원들의 보수성을 이용하여 자신들에게 불리한
법률안들을 저지할 수 있다는 자신감을 심어 준 결정적인 계기가 되었다.

□ 끝으로 관습헌법이라는 괴물을 헌법재판소가 매우 부적절하게 끌어들인 것도
현상의 유지를 갈구하는 세력들에게 각 분야의 개혁입법들을 헌법재판소로 가져가도록
충동하고 있다.  

헌재에 물어보는 사회, 바람직한가?

□ 법률이 사회·경제정책의 수단이 되면서 헌법재판소의 입법통제기능,
이해관계의 조종기능이 부각되는 것은 불가피한 현상이라고 본다. 문제는 정치권,
특히 구 주류세력들을 대변하는 정당이 원내에서의 정치적 패배를 만회하거나 상대방의
양보를 얻어내기 위한 정치적 전술로 헌법재판을 빈번하게 이용하고 있고 또 그러한
의도를 공공연하게 천명하고 있다는 점이다. 야당이 국회가 막을 내리자마자 헌재로
달려가는 것은 자신의 정치력의 부재를 자인하는 것에 불과하다. 야당은 정부여당의
입법에 대한 책임을 정치적으로 추궁하여야 하는 것이 원칙이다. 정치적 패배를 헌법재판을
통해서 만회하는 것이 일시적으로 달콤할지 모른다. 그러나 그것이 사법의 정치화를
통해서 얻어진 것이라면, 그 승리감은 오래갈 수가 없다. 다수파가 헌재의 인적 구성을
바꾸어 놓을 수 있는 수단을 쥐고 있기 때문이다.      

□ 정치공세 차원에서 제기되는 헌법소송에서는 무엇보다도 헌법재판소가 지혜롭게
처신하여야 한다. 헌법재판소가 신중하게 대처하지 못한다면, 자신만이 상처를 입고
말 것이기 때문이다. 헌법재판소는 독립성과 형평성, 논증의 합리성을 통해 형성되는
권위를 먹고 산다. 헌법재판소가 정치적 투쟁에 휘말리게 되면 자신의 권위의 기반을
붕괴시켜버릴 위험이 매우 크다. 따라서 헌법재판소는 최근의 결정으로 16년 동안
어렵게 쌓아올린 자그만한 권위마저 날려버렸다는 사실에 대하여 뼈저린 반성을 하여야
한다.

□ 독일에서도 60년대 말 70년대 초에 사민당이 집권하던 시절 각종 사회개혁법률이
연방헌법재판소에 의하여 위헌판정을 받으면서 유사한 논쟁이 벌어진 바 있다. 그러나
연방헌법재판소가 동서독기본조약에 대한 동의법, 공동결정법에 대한 합헌판결을
내리면서 당시 논쟁은 가라앉은 바 있다. 당시 연방헌법재판소는 존경받을 만한 지혜를
발휘했으며 법리적으로 치밀한 논증을 전개하였고, 정치권에 대하여 전체적으로 볼
때 중립을 지켰다. 그 후에도 연방헌법재판소는 현자의 자세를 잃지 않았으며, 그것이
오늘날 누구도 부인할 수 없는 권위의 원천이 되었다. 우리 헌재가 곱씹어 볼만한
사례라고 본다.    

헌재의 권한과 한계 - 헌재는 정치적 판단을 하는가?
법리적 판단을 하는가?  

□ 헌법재판소는 신행정수도건설특별법에 대한 위헌결정을 내림으로써 기득권세력의
이익을 옹호하는 정치기관으로 커밍아웃했다는 비난이 비등하고 있다. 한마디로 말하면
헌재가 재판이 아닌 정치를 했다는 것이다. 헌재가 국민의 상식에 맞지 않는 설득력
없는 결정을 내림으로써 헌법재판의 본질, 헌법해석의 방법과 같은 근원적인 문제가
제기되는 한편, 현재의 헌재구성방식을 개혁하고 헌법재판소에 대한 민주적 통제를
강화하여야 한다는 목소리가 높아지고 있다.

□ 헌법재판의 본질에 대해서 다툼이 있으나, 헌법재판은 사법작용, 즉 법선언작용의
일종이라는 것이 현재 학계의 다수설이다. 헌법재판은 헌법규범을 구속력 있게 주어진
것으로 전제하고 그것을 규준으로 구체적 사건을 구속력 있게 해결하는 작용이라는
것이다.

□ 문제는 재판의 규준인 헌법규범들이 대부분 추상적이고 불명확하고, 헌법 자체가
정치성을 띠는 규범일 뿐 아니라 재판의 대상도 정치적 성격을 띠며, 헌법해석을
지도하는 확고한 지지를 받는 방법론도 아직 존재하지 않는다는 것이다. 게다가 헌법재판의
결과는 공동체에 대하여 광범위하고 중대한 영향을 미치기 때문에 재판시에 재판의
결과도 심각하게 고려하지 않으면 안 된다. 이러한 이유들 때문에 재판관들의 가치관이
그 어떤 재판에서보다 많은 영향을 미친다. 따라서 헌법재판은 법리적 재판을 하는
것이 아니라 정치적 결정을 내린다는 의심을 받을 소지가 크다.

□ 이는 무엇보다도 2가지를 의미한다. 먼저, 헌법재판소는 합리적 논증의 기초
위에서 재판을 하여야 하고, 자신에게 주어진 권한의 한계를 넘지 않도록 늘 스스로
경계하여야 한다는 것을 의미한다. 즉 헌법재판소는 스스로 정치를 하려 해서는 안되고,
정치권력들이 헌법에 의하여 부여된 권한범위의 유월만을 통제하여야 한다. 기관의
조직구조, 인적 구성, 작업방식, 민주적 정당성의 크기에 비추어 볼 때 정치적 결정권은
국회나 대통령에게 맡겨져 있으며, 헌재는 그에 대한 헌법적 통제권만을 가지고 있을
뿐임을 항상 명심하여야 한다. 다른 한편, 헌법재판의 위와 같은 특성은 헌법재판소가
사회의 다원적 구조를 반영할 수 있도록 구성되어야 한다는 것을 의미한다.     

헌재 결정의 권위는 어떻게 보장되는가?

□ 헌재의 재판은 민·형사재판과는 달리 강제적으로 집행하기 어렵다.
정치권력들이 재판의 일 당사자이기 때문이다. 따라서 시민이 보내는 신뢰만이 헌재가
의지할 수 있는 유일한 자본이다. 이 자본은 헌재가 정치적 균형을 잃지 않고 정연한
논리를 갖춘 설득력 있는 재판을 해나갈 때 점진적으로 형성되는 것이다. 이 자본이
커질 때 어떤 정치세력도 헌재의 결정에 도전하는 정치적 도박을 감행하지 못할 것이다.
헌재에 대한 도전은 헌재에 신뢰를 보내는 국민에 대한 도전을 의미하는 것이기 때문이다.

헌재의 구성은 적절한가?

□ 헌법재판관들의 가치관, 세계관이 재판에 미치는 영향의 정도가 큰 만큼 헌법재판소도
사회의 다원성이 반영될 수 있도록 구성되어야 한다. 현재의 재판부 구성원들은 경력,
가족관계, 연령 등의 면에서 지나치게 획일성을 띠고 관료화된 검·판사들의
때를 벗지 못하고 있다. 그렇기 때문에 애초부터 현 재판부는 사회의 다양성과 다원성,
사회의 역동적 변화의 의미를 법리적으로 담아낼 만한 그릇이 되지 못한다.

□ 게다가 현재의 헌법재판소 구성방식은 헌재의 정치적 중립성을 확보하기 어려울
뿐만 아니라, 소수파들을 충분히 보호하기 어렵다. 헌재의 구성방식의 개혁은 헌법개정을
요하는 것이기 때문에 당장 이에 대한 수술을 가하기는 어렵다. 현재로서는 향후
임기가 만료된 헌법재판관들을 다양한 경력의 소지자들로 임명하여 나가면서 획일화된
현 재판부가 야기하고 있는 문제를 어느 정도 완화하는 수밖에 없을 것이다.    

헌재의 결정은 사회적으로 어떻게 받아들여야 하는가?

□ 특정 사건에 대한 헌재의 결정은 그 사건에 대해서는 최종적인 말이다. 따라서
헌재의 결정은 원칙적으로 존중되어야 한다. 공동체의 평화를 위하여 법적 분쟁을
일단 종식시켜야 하기 때문이다.

□ 그러나 헌재의 결정이 헌법에 대한 최종적인 말은 아니다. 헌법해석은 헌법재판소의
전유물이 아니다. 헌재는 다만 특정사건에서 헌법이 무엇인지를 최종적으로 말할
수 있는 권한을 가지고 있을 뿐이다. 민주체제에서는 누구나 헌법의 해석자가 될
수 있다. P. H berle는 이를 헌법해석자의 개방사회라 부른 바 있다. 헌재의 헌법해석은
학계, 법조계는 물론 시민사회의 비판적 검증을 면할 수 없다. 이를 헌재의 권위부정으로
몰아붙인다면, 그것은 헌재의 헌법해석을 신성시하는 비민주적인 발상일 뿐 아니라
헌법을 화석화하는 결과를 초래할 것이다. 헌재의 기능존중과 헌재의 헌법해석에
대한 검증은 구분하여야 한다. 헌재의 헌법해석에 대한 활발한 비판적 검증만이 헌법재판소의
일탈을 막고 헌법재판의 질을 높일 수 있는 유일한 길이다.

헌재의 실질권한이 커진 경우 견제할 방안은?

□ 헌재의 관할권을 축소하는 것은 교각살우의 우를 범하는 것이기 때문에 고려대상이
될 수 없다. 헌재 구성의 민주성·다원성 제고도 헌재의 일탈을 어느 정도
예방할 수는 있으나 헌재의 일탈에 대한 확실한 견제장치는 아니다. 헌재가 우리보다
민주적으로 구성되는 나라에서도 항상 이 문제가 제기된다.

□ 문제의 핵심은, 헌재는 특정사건에 대한 헌법의 의미를 최종적으로 선언하기
때문에 사실상 권한중의 권한, 즉 최고의 권한을 가진 기관으로 작용하게 된다는
데 있다. 그 때문에 헌재의 정치화를 확실히 틀어막을 수 있는 제도적 장치는 없다.
해결책은 하드웨어가 아니라 소프트웨어에서 모색되어야 한다.   

□ 무엇보다도 먼저 헌법학계의 분발이 요구된다. 헌법학계가 높은 수준의 헌법해석학을
배경으로 헌재의 판례에 대하여 엄밀한 학문적 검증을 해나갈 때 헌법재판소가 자의적인
결정을 내릴 여지는 현저하게 축소하게 될 것이다. 이에 더하여 시민사회의 헌법수호의
의지에 기초한 활발한 감시활동이 필요하다. 끝으로 헌법정신을 이해하고 제대로
구현할 의지와 능력이 있는 헌법재판관들이 선임되어야 한다. 특히 중요한 것은 헌법재판관들의
헌법수호의지이다. 헌법정신을 구현하려는 의지가 있다면, 논리는 연구진의 조력을
얻어 보충할 수 있기 때문이다. 따라서 엘리트 법조인 중심의 헌재 충원은 재고되어야
한다.

□ 헌법학계의 분발을 통한 헌법해석학의 발전, 시민사회의 헌법수호의지, 헌법정신을
구현할 의지가 있는 재판부의 3박자가 어우러진다면, 헌재에 지금보다 더 많은 권한들이
주어진다고 하더라도 헌재는 그 권한을 헌법을 지키기 위해 선용하리라 믿는다.  

헌재에 물어보는 사회로 가지 않기 위한 과제 - 입법권과
사법권의 견제와 균형

□ 참여정부의 등장 이후 고무적인 것은 모든 권력기관들이 자신의 자리를 찾아가고
있다는 사실이다. 탈권위주의의 기치를 내건 노 대통령은 자신이 탄핵소추의결이라는
정치적 비수를 맞아가면서도 비상적 수단에 호소하지 않았으며, 지방분권·균형발전이라는
정권의 핵심사업의 열쇠인 신행정수도건설계획의 좌초 위기에서도 헌재 결정의 효력을
존중하였다. 바야흐로 사법권의 정치권력화를 우려할 정도로 건국 이후 최초로 권력사이에
건전한 균형과 긴장이 형성되어 가고 있다. 헌재가 기득권세력의 보루로서 자신의
정체를 드러내고 있는 부정적인 현상을 가능했던 이와 같은 헌정질서의 발전을 주목할
필요가 있다. 우리가 의식하지 못하는 사이에 이제 우리는 헌법재판소가 정치를 떠맡는
사법국가를 경계할 정도의 정치선진국의 문턱에 서있는 것이다.

대의제 민주주의와 사법적 민주주의 / 정치의 복원
 

□ 헌법재판이 정치를 질식시키려 해서는 안 된다. 헌법은 정치의 궤도를 제시하고
한계를 그어놓고 있지만, 정치 자체를 대체할 수는 없다. 공동체의 기본법인 헌법이
공동체의 모든 문제들에 대한 해법을 직접 제시하고 있지 않으며 그럴 수도 없기
때문이다. 정치는 헌법을 단순히 집행하는 것이 아니라, 헌법이 그어 놓은 테두리
안에서 공동체의 문제들에 대한 창의적인 해결책을 제시하는 것이다. 헌재가 정치적
결정의 여지를 부당하게 좁힐 경우에 민주주의는 질식하고, 공동체 자체가 변화에
적응하지 못해 위기에 빠질 수 있을 뿐만 아니라 정치권의 헌재 권위 부정을 초래할
수 있다.

□ 권위주의시절의 강자에 유리한 명목만의 법치주의, 정당성 없는 다수의 횡포를
포장하는 겉치레의 민주주의는 이제 종언을 고했다. 야당도 이러한 시대변화에 맞는
정치투쟁의 양식을 개발하여야 할 것이다. 자신이 집권세력보다 훌륭한 비전을 갖고
있는 유능한 대안세력임을 국민들에게 설득·호소하는 방식으로 여당에 대한
정치투쟁을 전개하여야 한다. 대안 없는 비판, 무조건적인 반대, 근거 없는 불안감을
조성함으로써 반사적 이익만을 챙기려는 정치로는 젊은 세대를 설득할 수 없으며,
집권의 꿈을 이룰 수 없다는 점을 명심하여야 할 것이다.   

□ 그런 만큼 정치권, 특히 야당은 긴 안목으로 정치를 하는 지혜와 인내력을
발휘하여야 하며, 법안의 통과를 저지하기 위하여 단상을 점거하고 의결을 봉쇄하는
등의 비민주적 수단을 포기하여야 한다. 또한 야당은 헌법재판소에서 연장전을 벌일
생각을 삼가야 할 것이다. 법률에 헌법적 문제가 있다면, 그 법률은 그로 인해 피해를
입는 개인들에 의하여 헌법재판소의 심판대에 오르게 제도화되어 있다. 법정공방은
상대방이 명백히 헌법을 어겼을 때나 고려하여야 한다. 다수파는 입법의 결과에 대하여
정치적으로 책임을 져야 하며, 또 소수파는 유권자들에게 문제의 법률의 부당성을
지적하며 정치적 심판을 호소할 수 있다. 그 호소가 수용되어 지금의 소수파가 집권에
성공하면 장차 자신들이 원하는 방향으로 법률을 개정할 수 있다. 이것이 개방적
정치체제인 민주주의의 장점이다.  

□ 또 그렇기 때문에 시민사회도 여당의 독선·독주를 감시·비판하여야
할 것이지만 여당에 대하여 무조건 합의에 의한 정치를 할 것을 요구하지 말아야
한다. 여야가 합의하여 법안을 처리할 수 있다면 합의처리가 바람직하지만, 합의가
애초부터 불가능한 경우까지 합의처리를 요구하는 것은 소수파인 야당에게 결정권을
넘겨주라는 요구와 다를 바 없기 때문이다.  

헌재로
물어보는 사회로 가지않기 위한 과제

이해영(한신대 국제관계학부 교수 / 정치학)

헌재의 위헌판결

□
일종의 '미니' 탄핵, 한국사회 보수기득권층의 불안을 반영, 계급적으로 특히 수도권
거주, 고학력, 중상층이상의 비토와 사보타지 분위기를 반영

□ 그 자체 결코 '좌파'적이지도 진보적이지도 않은 노정부의 이른바 '개혁'에
대한 일대반격

노정권의 성격

□ 3중의 소수정권: 사회적, 지역적, 정치적 소수파정권, 그러나 탄핵을 계기로
원내 다수파, 정치적 다수장악, 그러나 여전히 사회적, 지역적 소수정권의 한계와
긴장 충돌관계, 다시 말해 박탈당한 정치적 다수권과 여전히 해결되지 못한 사회적,
지역적 다수권의 충돌, 이과정에서 보수기득권층의 불안과 불만이 극대화되는 상황적
배경에서 배태된 사건

□ 이는 노정권 자체의 한계와도 맞물려 있음

• 개혁노선 혹은 프로그램의 불명료함 (정치분야의 사실상 '자유주의'개혁노선과
  비교해 경제분야는 신자유주의, 안보, 남북분야는 미국의 신보수주의의 포로)


• 개혁주체 세력의 부재 ('노사모'로는 족탈불급의 상황 특히 신자유주의 경제노선과
  어설픈 친미주의로 인해 기층대중 및 시민사회의 개혁역량을 집결시키기에는
  역부족)


• 개혁'주동'세력의 허약함 (다수당임에도 열린우리당은 종합선물셋트, 노선합치
  불가능한 상태)

□ 결국 일종의 정치아노미, 방향상실, 이후 위기의 해결방안과 관련 조기 레임덕,
식물정권의 우려가 제기됨.

헌재결정

□ 법리적으로 '서울=수도'라는 경험적 사실로부터 규범을 도출한 치명적 오류,
여기에 경국대전을 원용하는 2차적 오류, 왜냐하면 경국대전은 헌법이 아님, 사실상
한편의 정치코메디. 헌재 스스로 권위의 위기를 자초함

□ 헌법, 제정 당시 사회적 역관계의 반영, 현행 헌법 역시 1987년 6월 민주항쟁
당시 군부에 의한 헌정파괴의 역사적 경험을 되풀이 하지 않기 위해 직선제, 대통령권한
약화등과 더불어 도입된 헌법재판소는 그 자체로 6월 항쟁의 결과물이라 할 수 있음

(그러나 헌법이란 헌법 1조에서 언급하듯이 ("대한민국의 주권은 국민에게
있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다") 그 자체로 주권자 곧 국민의 주권행사의
결과이다. 다시 말해 인민의 자기입법이라는 고도의 "정치적" 행위의 결과물로서
헌법은 de jure 초정치적 효과를 갖지만, de facto 탈정치적 장소는 아니다. 주권자가
주권자를 지배한다는 원리에서 근대 헌법은 "정치적이면서도 정치적이지 않아야
하는" 즉 불가피한 모순에 봉착.)

□ 바로 여기에 헌재판결이 정치적 판단인지, 법리적 판단인지 논란이 발생되는
그 가장 깊숙한 딜레마가 있음. 3권 분립 역시 인민주권의 원리에서 보다는 차라리
근대헌법이 계급간 타협과 갈등의 산물임을 보여줌. 그런 점에서 헌재는 "헌법재판소
재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다"(헌법 112조 2항) 고 헌법에
규정되어 있음에도 불구하고 그 기능상 특정의 "정치적" 기능을 할 수
밖에 없고, 단지 문제는 이것이 "정파적" 기능으로 스스로 격하될 때 가열됨

□ 입법, 사법, 행정부의 소위 3권분립은 결코 정태적 개념이 아닌 동태적 과정임.
현대민주주의 대부분에서 3부사이의 힘관계는 나라마다 다르고, 상황마다 다를 수밖에
없음. 나아가 현대민주주의에서 3부이외의 비헌법적 권력기관 -예컨대 언론 - 얼마든지
존재할 수 있으며, 3부사이의 관계는 3자정립과 같은 경우는 사실상 거의 없는 대단히
비대칭적 관계. 문제는 구체적 조건에서 어떠한 관계설정이 주권자에게 가장 이로운
것인지가 될 것임

□ 이번 판결은 헌재 스스로 사회통합을 비롯한 적극적인 정치적 기능보다는 차라리
보수기득권층의 정파적 파수꾼 노릇을 자처한 것에 다름없음. 사실 지난 4월의 대통령
탄핵가결 역시 대통령권력과 보수적 의회권력간의 일대 충돌이었다면, 이번 위헌판결은
대통령권력과 보수적 사법권력간의 갈등의 결과이고, 이런 국가기본틀에 관련된 정치투쟁은
그러나 이미 그 자체 모순을 내장하고 있는, 현 헌법의 범위내에서 해결할 수 있을
것으로 보이지는 않음

□ 법치주의란 것이 사실상 봉건절대주의적 "인치"에서 추상적 보편규범으로서
법에 의한 지배라는 근대부르주아혁명의 논리에서 발생. 그러나 그 법치의 내용이
가질 계급성에 대한 혐의와 비판은 아주 오래전부터 부단히 제기되어 옴. 나아가
근대적 법치라는 것은 보편적 잦대 곧 규범의 기능과 적용상의 평등을 의미하는 것이지
그 법의 최종적 입법자인 주권자의 사회경제적 평등을 전제하는 것이 아님. 이러한
근대법치주의의 성과와 한계속에서 한국사회의 법치주의 역시 비판에서 자유롭지
못함 ("무전유죄 유전무죄")

세계화, 헌재 인플레와 res publica

□ 세계화의 결과 사실 어느 정권이 집권해도 policy space는 구조적으로 제약되어
있음. 이는 한국에서의 주권 그 자체가 구조적으로 세계시장에 의해 조건지워짐을
의미함(경제주권, 문화주권, 관세주권 등등)

□ 헌법적 현실 역시 이러한 세계시장의 조건변화로부터 결코 자유롭지 못함.
다시 말해 탈시장적 현실에서 존재하는 것이 아님.

• 기득권을 둘러싼 사회적 경쟁과 갈등이 그 어느 때보다도 격렬해지고 있고,
  부의 재분배 역시 더욱 악화되고 있는 것이 객관적 조건.


• 이 조건에서 절차민주화의 진행으로 주권자의 법적 권리가 이전과 비교 안될
  정도로 신장된 것도 사실임. 이로부터 사회적 관계 일반의 보편적 '법제화(Verrechtlichung)'
  역시 자본의 법칙에 비견될 만큼 합법칙적 과정으로 관철되고 있음

□ 격화된 생존투쟁과 보편적 법제화경향이 맞물리면서 법에 대한 사회적 수요
마찬가지로 폭증하고 있음.

□ 여기에 한국과 같은 정치중심 사회 다시 말해 한정된 자원 특히 돈과 권력의
분배가 정치라는 코드를 통해 이루어져 온 사회에서 '과잉정치화'는 필연적. 정치가
그러나 그 본연의 이해조정기능을 수행하지 못하고- 전형적인 '권위의 위기'-  격렬한
정치투쟁이 만성화되어 있는 조건에서 더 높은 권위와 심급에 대한 수요가 가중.
이것이 헌재인플레 (행정수도건, 호주제건, 집창촌건 등등)의 원인

□ 그러나 현재의 헌재의 입법부와 비교해 주권자에 의해 선출(election)된 것이
아니라, 선출된 자에 의해 선임(selection) 혹은 임명된 자들임. 여기서 헌재의 합법성과는
다른 헌재의 정당성 문제가 필연적으로 제기됨. 임명된 자에 의한 선출된 자의 부정은
민주공화국(헌법제1조1항)이라는 보다 더 고차원적인 헌법정신이자 원리에 배치됨

□ 이번 헌재판결은 지난 탄핵과 마찬가지로 합법성에 의해 정당성이 부정되는
딜레마를 초래하였음. 그러나 지난 탄핵의 경우 주권자에 의해 선출되었다는 점에서
최소한 절차정당성이라도 구비하고 있었지만, 헌재의 경우 이러한 최소한의 절차정당성의
조건이 미비함. 여기에 헌재개혁론의 핵심이 있다고 판단됨.

□ 어떠한 경우라도 완벽한 제도, 완전한 헌법은 존재할 수 없음. 문제는 주권자
스스로의 영원한 자기입법행위를 통해 민주정이 부단히 새로운 에너지를 공급받지
못할 경우 언제든지 위기에 봉착하게 될 것임. 따라서 시민들 스스로가 주권적 자각을
통해 선출된 자를 항구적으로 통제하고 이를 법적 규범화시켜 낼 때 비로소 공공영역(res
publica)으로서의 국가는 제자리에 매김될 것임. 이것이 공화국(republic)의 정신임.